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Lunedì 23 Marzo 2015
Legge 104: rassegna giurisprudenziale e raccolta di articoli su permessi e trasferimenti
La l. n. 104/1992 (e successive modificazioni) è la principale normativa in Italia a mettere a punto una serie di misure che consentono al lavoratore di usufruire di determinate tutele per poter far fronte alle esigenze dei familiari in possesso di disabilità grave.

Oltre a tutta una serie di agevolazioni fiscali, provvidenze economiche, detrazioni e sussidi (sanitari, tecnici ed informatici), previste per i soggetti in possesso della certificazione di handicap con connotazione di gravità, la legge interviene anche in ambito lavorativo, con diverse tutele dettate sia per i disabili lavoratori che per coloro che devono assisterli, tra le quali rilevano in particolare il diritto di scelta della sede di lavoro e la fruizione dei permessi retribuiti di cui all’art. 33 della legge 104.

Si tratta di tutele rispondenti alla ratio non già di assegnare benefici ai soggetti che hanno un parente portatore di handicap bensì di garantire a quest’ultimo un’assistenza (Cons. St. n. 3237/2010) e che, quindi, non rappresentano diritti assoluti ma agevolazioni che vanno contemperate sia con le esigenze organizzative ed economiche del datore di lavoro che con quelle di evitare gli usi illegittimi e che, ovviamente, hanno richiesto, più volte nel tempo, l’intervento interpretativo della giurisprudenza.

Vediamo gli ultimi orientamenti giurisprudenziali in materia:
Diritto alla scelta della sede

In particolare, sull’art. 33, il quale prevede al comma 5 che il lavoratore possa scegliere, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere, è pacifico nella giurisprudenza, sia ordinaria che amministrativa chiamata all’interpretazione della ratio legis, che tale facoltà “non costituisce un diritto incondizionato del dipendente, ma piuttosto una valutazione discrezionale dell’amministrazione”, un “semplice interesse legittimo” (Cons. St. n. 1828/2012), per cui la P.A. può legittimamente respingere l’istanza di trasferimento presentata, giacché le condizioni personali e familiari del dipendente “recedono di fronte all’interesse pubblico, alla tutela del buon funzionamento degli uffici e del prestigio dell’amministrazione” (Cons. Stato 4200/2014; n. 1073/2014; n. 1677/2014).

Del resto è lo stesso legislatore a prevedere un limite a tale posizione giuridica di vantaggio, dato l’inserimento nella disposizione dell’inciso “ove possibile” (Cass. n. 28320/2013), il che significa che l’amministrazione deve considerare i bisogni, personali e familiari, dei propri dipendenti, ma “non può subordinare ad essi la realizzazione dei propri compiti istituzionali, ai quali nel bilanciamento degli interessi, deve riconoscersi priorità” (Cons. St.. n. 5725/2011).

La richiesta di trasferimento del dipendente al fine di provvedere al familiare portatore di handicap, inoltre, deve essere valutata sulla base della disponibilità nella dotazione di organico della P.A. di destinazione (Cons. St. n. 4085/2014), alla luce del carattere “effettivo” e non solo “morale” dell’assistenza prestata e del contesto familiare (Cons. St. n. 3303/2014).

Il divieto di trasferimento
Quanto al divieto, previsto dal comma 5 dell’art. 33 della l. n. 104/92, per il datore di lavoro di trasferire, senza consenso, il lavoratore che assiste con continuità un familiare disabile convivente, lo stesso, per la recente giurisprudenza, va interpretato “in termini costituzionalmente orientati, alla luce dell’art.3, comma 2 Cost., dell’art. 26 della Carta di Nizza e della Convenzione delle Nazioni Unite del 13.12.2006 sui diritti dei disabili (ratificata con legge n. 18/2009) in funzione della tutela della persona disabile” (Cass. n. 9201/2012).

Pertanto, il trasferimento deve intendersi vietato anche laddove la disabilità del familiare che il lavoratore assiste, “non si configuri come grave, a meno che il datore di lavoro, a fronte della natura e del grado di infermità psico-fisica del familiare, provi la sussistenza di esigenze aziendali effettive ed urgenti, insuscettibili di essere altrimenti soddisfatte” (Cass. n. 9201/2012).

I permessi retribuiti
La disposizione di cui al comma 3 dell’art. 33 della l. n. 104/1992 che prevede, per il dipendente pubblico e privato che assiste soggetto handicappato in situazione di gravità, il diritto di fruire di tre giorni di permesso mensile, anche continuativo, a condizione che la persona assistita non si trovi ricoverata a tempo pieno, spetta oltre al coniuge, ai parenti o affini entro il secondo grado (o il terzo qualora i genitori o il coniuge della persona con handicap abbiano compiuto i 65 anni di età o siano affetti da patologie invalidanti, deceduti o mancanti), anche ai genitori adottivi del soggetto disabile, quando i genitori non siano entrambi lavoratori (Cass. n. 16460/2012) e altresì in caso di presenza in famiglia “di altra persona che sia tenuta o che possa provvedere all’assistenza del parente”, giacchè in caso contrario si frustrerebbe lo scopo perseguito dalla legge (Cass. n. 27232/2014, nella specie, la Corte ha riconosciuto il diritto ai tre giorni di permesso ex art. 33 legge 104 in presenza di una colf).

Non è necessario, inoltre, in seguito alla novella legislativa del 2010 (l. n. 183/2010 che ha modificato l’art. 33 della l. 104/1992) per la concessione dei benefici dei permessi da parte del datore di lavoro che il lavoratore presti assistenza continuativa ed esclusiva al congiunto portatore di handicap, la quale rimane, dunque, assoggettata soltanto alle esigenze organizzative e/o operative dell’azienda datrice e all’effettiva necessità del beneficio da parte del lavoratore onde evitare un uso strumentale dello stesso (Cons. St. n. 4200/2014).

Infine, è fuori discussione per la giurisprudenza che i permessi retribuiti concessi dall’art. 33 della l. n. 104/1992, non si computano “ai fini delle ferie e della tredicesima”, salvo che essi si cumulino con i congedi parentali ordinari e con i congedi per la malattia del figlio (Cass. n. 15435/2014).

L’abuso
L’abuso dei benefici concessi dalla l. n. 104/1992, oltre ad essere suscettibile di rilevanza penale, legittima il datore di lavoro a procedere con attività di controllo del dipendente, anche tramite investigatore privato, purché la stessa venga effettuata “al di fuori dell’orario di lavoro ed in fase di sospensione dell’obbligazione principale di rendere la prestazione lavorativa” (Cass. n. 4984/2014).

In tal caso, infatti, per la giurisprudenza, ricadendo al di fuori dell’attività lavorativa propriamente intesa e riguardando non già l’esatto adempimento lavorativo bensì l’affidabilità o meno del dipendente, il controllo non può ritenersi precluso ai sensi degli artt. 2 e 3 dello Statuto dei lavoratori.

Resta inteso che per ricorrere alle indagini investigative, il datore di lavoro debba avere il fondato sospetto che il dipendente non fruisca in modo corretto dei permessi concessi dalla legge 104 e, laddove dalle stesse risulti l’uso improprio dei benefici, il datore di lavoro è legittimato a procedere al licenziamento per giusta causa, posto che l’abuso perpetrato dal lavoratore fa venire meno il rapporto di fiducia che sta alla base dello stesso contratto di lavoro (cfr., conforme Cass. n. 21967/2010).

Non configura invece reato (nella specie, falso ideologico in atto pubblico e truffa), la condotta del dipendente che al fine di usufruire dei permessi per assistere il familiare affetto da handicap, ometta di dichiarare che lo stesso si trovi ricoverato in una casa di riposo, “posto che quest'ultima non può essere equiparata ad una struttura di ‘ricovero a tempo pieno’, evenienza nella quale la legge esclude espressamente la spettanza del beneficio” (Cass. pen. n. 8435/2013).
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